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        三思而后行:發包人解除建設工程合同的五大障
        時間:2018-08-02 17:32   作者:admin   人氣: 

         

         建設工程合同是一種復雜的具有特殊性的合同,解約程序也不同于其它類型合同。在實踐中本人處理發包人欲解除施工合同的案例頗為常見,原因不外是招投標程序不規范埋下的隱患以及履約過程中雙方矛盾日積月累所導致。這類項目有些才開工不久處于基礎施工階段,另一些則施工已完大半即將竣工驗收。發包人試圖或者已經依據施工合同中的合同解除條款和糾紛解決條款,發函通知承包人解約或者直接起訴請求判決解除合同,承包人往往對此采取抗拒措施,從而釀成重大糾紛。 
          筆者在分別代表發包人和承包人處理此類合同解除糾紛中發現,雖然發包人作為建設單位是建設項目的所有人,但在施工階段承包人是整個建設項目的實際控制人,因此可以將發包人解約面臨的主要事實和法律障礙歸納為以下五個方面,這些障礙使發包人解除合同的嘗試面臨嚴峻挑戰,事實上大多數情況下解除合同因缺乏承包人的自愿配合難以實現,故發包人解約應首先考慮到因解約導致的項目延誤和費用成本。 
              結算糾紛的時間風險 
          無論是協商解約或者訴訟解約,發包人和承包人雙方無法繞開而且首先要解決的一個問題是已完工程的工程款結算、支付。如果雙方就結算金額無法達成一致,通常會進行工程造價審價或造價司法鑒定,該項工作通常需要較長時間。 
            質量糾紛的時間風險 
          雙方必須對已完工程的質量進行確認。雙方之間的此類爭議往往包括質量糾紛,因此除項目節點比如基礎、結構工程已通過驗收外,其他已完工作內容是否滿足合同條件和施工規范,通過發包人的質量確認,是雙方要解決的第二個關鍵問題。如果發包人以質量不合格拒付工程款或部分質量不合格減付工程款,承包人表示難以接受,則唯有通過共同選擇或法院指定質量檢測機構進行工程質量鑒定。該項工作同樣需要較長時間。 
            已發生和將發生損失承擔的風險 
          上述工作進行時,項目一般處于停工狀態。這時雙方的焦點在于:承包人的窩工損失(如有)和發包人工期延誤的相關損失,以及其他可能涉及的費用還包括雙方已經發生但尚未確認的索賠項目。這部分損失的承擔涉及發包人支付工程款是否按約進行和承包人質量、工期上是否存在違約情形,以及哪方違約在先的責任判定。單就質量而言,依據最高人民法院的有關司法解釋,如果工程質量合格則由發包人承擔窩工損失和工期損失,反之則由承包人承擔。 
            承包人退場和選擇新承包人面臨的風險 
          正如前文所說,在施工期間承包人是整個建設項目的實際控制人,因此承包人是否自愿配合移交所有工程文件和工地,成為解除合同是否得以落實的關鍵所在。此外,發包人需要承擔的時間和費用成本還包括新承包人選擇、確定、談判、簽約、新承包人進場等。此類解約不同于“爛尾樓”(爛尾樓往往是發包人缺乏資金而停止建設,重獲資金或項目轉讓更換業主后恢復建設,不一定更換承包人),新承包人對接手此類解約項目往往心存疑慮,主要是對已完工程質量的顧慮以及擔心現存糾紛對在施工程的不利影響。因此,發包人要尋找新承包人接手并完成后續工程,存在較大難度并需要花費時間。 
            質量責任劃分的風險 
          發包人檢查過已完工程質量、新承包人接收工地后,如已完工程質量合格則存在承包人和新承包人之間工作界面,即質量責任和保修責任劃分的問題,質量不合格則需要解決整改工作和費用由哪方承擔的問題。 
          綜上所述,承包人對發包人的解約安排通常表示抗拒,除非發包人愿意支付全額已完工程款(除約定比例的保修金外)和承包人完成整個項目的預期利潤,否則,絕大多數承包人會寧愿選擇施工完畢至竣工驗收。正如筆者刊于《國際工程與勞務》雜志上《EPC合同終止糾紛的產生和承包商解決技巧》一文所言,承包人面對解約有多種切實可行的應對措施,以致發包人發現此路難通,即使雙方最終和解,項目損失和工期延誤不可避免,甚至積重難返。此類糾紛往往涉及農民工工資和社會穩定,稍有不慎可能賠了夫人又折兵,發包人不可不察。發包人宜運用規范的招標程序,合理慎重選擇承包人,不宜一味壓價和肢解發包、指定分包,依法依合同履約實為上策,而解約之前宜三思而后行。陳貝力

        來源:中國建設報
         
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